Поскольку вопросов, связанных с законодательством в области лицензирования программного обеспечения и сложившейся к настоящему времени правоприменительной практикой, много, мы решили задать их адвокату Владимиру Болтянскому, специализирующемуся в том числе и в этой области.

Intelligent Enterprise: В чем состоит юридический смысл ставшего привычным выражения «лицензирование ПО»?

Владимир Болтянский: Когда мы употребляем выражение «лицензирование программного обеспечения», то имеем в виду, что правообладатель и пользователь договариваются об условиях, на которых последний получит лицензию (от латинского licentia — право, разрешение) на пользование программным обеспечением. Такая договоренность оформляется в виде лицензионного соглашения или договора. Это, если кратко, ключевой момент процедуры лицензирования и обсуждаемой нами проблемы. Вообще постановка вопроса, является ли данное программное обеспечение лицензионным или нет, не совсем корректна. Потому что важен не только сам факт заключения лицензионного соглашения, но и то, как соблюдаются условия применения «интеллектуального» продукта, оговоренные в данном документе. Возможны ограничения по срокам использования лицензии или, например, лицензия с номером Х может быть действительна только для компьютера с номером Y и так далее. В принципе ограничения могут быть любыми — это право собственника продукта интеллектуальной деятельности. Но подписывая лицензионное соглашение либо нажимая на кнопочку «Yes» на экране, пользователь принимает все предложенные правообладателем условия.

Часто бывает так, что правообладатель — как, например, Microsoft — отказывается от работы с пользователями напрямую, делегируя соответствующие полномочия своим партнерам. В данном случае партнеры выступают в качестве представителей, посредников. Зачастую они не просто заключают лицензионное соглашение от имени правообладателя, а оказывают услуги по оптимизации затрат на приобретение программного обеспечения, производят его некий «аудит», дают консультации по управлению программным обеспечением как ресурсом предприятия. Это так называемые «проекты по лицензированию ПО».

Мы не будем разбирать случаи, когда руководство компании сознательно идет по пути нарушения закона и использует контрафактное ПО. Интереснее другой вопрос. Иногда пользователь, пребывающий в полной уверенности, что с легальностью программного обеспечения у него все в порядке, попадает под подозрение правоохранительных органов и не может доказать свою невиновность. Как такое возможно?

Во-первых, пользователь мог неправильно выбрать посредника — партнера по лицензированию.

В данном случае речь идет именно о контрафактном ПО в прямом смысле этого слова. Совет здесь один: тщательно выбирать компанию, осуществляющую «продажу лицензий». Производители программных продуктов, как правило, вывешивают список сертифицированных партнеров на своих официальных сайтах. Если возникли какие-либо сомнения, можно обратиться за рекомендацией непосредственно к правообладателю.

Еще один момент — недоработки в системе управления лицензиями, то есть их использования. Известен случай, когда организация приобрела необходимое количество лицензий, так что с лицензионным соглашением и другими документами было все в порядке. Проблема состояла в том, что системный администратор этой организации, что называется, поленился и на все рабочие станции установил операционную систему с одного диска. А это уже серьезный повод для претензий со стороны правообладателя и стражей правопорядка.

Вообще очень важная вещь — мониторинг программного обеспечения, установленного на рабочих станциях предприятия. Нередко сотрудники на свои персональные компьютеры устанавливают ПО для личных нужд, к примеру, для просмотра и художественной обработки фотографий. Происхождение такого ПО, как правило, сомнительное. А отвечать в установленном порядке придется руководству компании. Чтобы обезопасить себя от неприятностей такого рода, можно предложить каждому сотруднику подписать документ, содержащий опись программных средств, установленных на его компьютере, и предупреждение о его личной ответственности, в том числе уголовной, за иные программы, если они будут обнаружены при проверке. Кроме того, не помешает регулярно, например еженедельно, контролировать программное содержимое рабочих станций и удалять всё «лишнее».

Бывают ситуации, когда у пользователя отсутствуют все необходимые документы. Причем дело может быть не только в небрежности обращения с документами. Подобные проблемы могут возникнуть у территориально распределенных организаций — холдингов с развитой филиальной сетью, предприятий, владельцами которых являются международные компании. Такие организации часто закупают лицензии централизованно, что порой приводит к тому, что в филиале, куда оперативники приходят с проверкой, в определенный момент времени нужных документов не оказывается. Здесь можно порекомендовать снабдить все филиалы заверенными копиями соответствующих документов. В случае необходимости надо сделать надлежащим образом заверенный перевод.

В принципе все возможные варианты перечислить затруднительно. Законопослушным гражданам и организациям часто приходится доказывать свою невиновность, и это не всегда удается.

Приведу характерный пример. При проверке предприятия выяснилось, что установлены программные продукты Windows версии 2000, а лицензии приобретены на Windows 2003. Именно в этот день был болен системный администратор, другого же компетентного человека, способного, опираясь на имеющиеся в организации документы, доказать, что купленные лицензии покрывают и предыдущие версии, не нашлось. Оперативные работники, которые уже не первый год специализируются в вопросах борьбы с правонарушениями в области авторских и смежных прав, сказали: «Нет, мы открываем программу, и на картинке должна быть цифра три. А у вас ноль. По­этому у нас есть основания полагать, что это нелицензионный программный продукт и вы его используете не на законных основаниях. Сейчас мы компьютеры заберем, а потом будем разбираться».

Тем не менее говорят, что профессионализм и компетентность сотрудников правоохранительных органов растёт…

Насчет растущего профессионализма сотрудников правоохранительных органов позвольте вспомнить один любопытный реальный случай: в ходе проверки оперативники изъяли пять системных блоков, на одном из которых не было даже винчестера. Потом его, правда, вернули со словами: «Почему-то ничего не нашли».

Но дело не в этом. «Качество» правоприменения не должно быть вопросом квалификации уполномоченных сотрудников. Методика проверок, направленных на выявление нарушений авторского права, должна быть ясно отражена в законе. Иначе говоря, хотелось бы иметь четкое представление, какие действия имеют право производить сотрудники правоохранительных органов, а какие — нет. Например, вопрос о необходимости изъятия компьютеров. В законе нет однозначного указания на то, что компьютеры следует изымать. Основная задача оперативников — сбор доказательств факта совершения правонарушения. Однозначно утверждать, что для этого необходимо забрать системный блок, нельзя. Однако у сотрудников правоохранительных органов всегда найдется тысяча и один аргумент в пользу таких действий. В частности, на вопрос: «Почему бы вам не забрать только магнитные носители?» — они отвечают: «Мы не можем. Если мы сейчас что-нибудь поломаем, вы потом будете жаловаться». И возразить им в общем-то нечего. Далее. При изъятии имущества, принадлежащего частным лицам или организациям, в обязательном порядке проводится опись изъятого. Составить описание содержащейся на компьютере информации чрезвычайно сложно. Могу привести пример подобной описи: «Системный блок. Microsoft. Windows 2000. Запаролен. Количество — 1. Сервер. Запаролен. Количество — 3» (это точная цитата из описи изъятых предметов и документов по протоколу изъятия от 10.12.2007 г. — Прим ред.). В суде можно пытаться доказывать, что было на этом компьютере, а чего не было. Но сначала будет экспертное исследование, назначенное уполномоченным оперативным сотрудником, а потом, возможно, экспертиза, назначенная судом. Все это время компьютер будет находиться в руках правоохранительных органов, и в каком виде он будет получен в случае возврата, неизвестно.

Еще один важный момент. Правовые механизмы компенсации ущерба, нанесенного гражданам и организациям в случае ошибочного изъятия у них компьютерной техники, на сегодняшний день отсутствуют. То есть самый благоприятный исход дела с изъятием компьютеров — это когда спустя время вам их вернут со словами: «Извините, неувязочка вышла». А кто и как будет отвечать за то, что непрерывности бизнеса нанесен серьезный ущерб, законом не установлено.

Здесь мы подходим к проблеме несовершенства законодательства…

Многие правоведы считают, что обсуждаемые нами сейчас проблемы носят процессуальный характер. Иначе говоря, дело в том, как ведется оперативно-розыскная деятельность и затем следственные меро­приятия по сбору доказательств. Мне представляется, что это не совсем так. Говорить о том, что это проблема процесса, что дело в некомпетентности работников, конечно, можно, но формально претензии к оперативным работникам предъявить весьма затруднительно. Поэтому если не привлекать внимания к тому, что закон несовершенен, то негативные последствия его применения, которые уже сейчас налицо, будут только нарастать. В определенном смысле мы вернулись к началу 90-х. Тогда многие контрольные и надзорные органы по существу могли приостановить деятельность любого предприятия.

Было понятно, что использовался некий инструмент недобросовестного воздействия на юридические лица. Два года назад были введены изменения в кодекс об административных правонарушениях, которые коснулись административного приостановления деятельности предприятия. Суть изменений проста: законодатель в явном виде устранил возможность злоупотреблений, предоставив закрытый, ограниченный перечень составов правонарушений, в связи с которыми может быть приостановлена деятельность предприятия. Кроме того, было введено ограничение, что сделать это можно только по решению суда и на срок не более 90 дней. Эти законодательные изменения позволили оградить предпринимателей от такого рода произвольного использования закона. Сегодня мы оказались в ситуации, когда подобные меры необходимо принимать для борьбы с нарушениями авторского права. Законодательство можно изменить в лучшую сторону таким образом, чтобы устранить пороки уже складывающейся правоприменительной практики.

Согласно статье 20 Уголовно-процессуального кодекса уголовные дела о незаконном использовании объектов авторского и смежных прав в части рассматриваемых нами вопросов относятся к разряду дел публичного обвинения и не требуют заявления правообладателя. Ход дела не зависит от того, какую позицию занимает правообладатель, то есть тот, кто терпит ущерб от таких правонарушений и преступлений. Эти моменты, на мой взгляд, требуют корректировки. Тем более, что в начале 2007 года были внесены поправки в статью 146, часть 3, которые перевели такие преступления в разряд тяжких, и соответственно конфликт правообладателя и пользователя нельзя завершить примирением сторон. Это при том, что тяжкие преступления в большинстве своем предполагают наказание в виде лишения свободы на срок до шести лет, причём сроки не условные, а реальные.

Иными словами, в соответствии с действующим законодательством пользователи, производители контрафакта и «черные» внедренцы ставятся в один ряд. И ответственность не зависит от того, в каких целях использовалось ПО — в коммерческих или некоммерческих. Значение имеет только сумма ущерба, нанесенного правообладателю, которая рассчитывается исходя из среднерыночной розничной стоимости программных продуктов. Поскольку программное обеспечение часто бывает дорогостоящим, то для того, чтобы получить реальный срок, пользователю порой достаточно установки «не вполне лицензионного» программного продукта на двух компьютерах. Эти вопросы также требуют обсуждения.

Как на ваш взгляд в дальнейшем будет развиваться ситуация с лицензированием ПО?

Прежде всего хочу подчеркнуть, что сообщество юристов стоит на стороне закона и заинтересовано в том, чтобы закон был справедливым и применялся правильно. Ситуация вокруг лицензирования ПО сейчас довольно сложная. Постепенно многим становится наконец понятно, что если смотреть строго по закону, то вокруг нас одни преступники. Если подходить к применению закона последовательно, бо’льшую часть населения страны следует привлечь к уголовной ответственности. Но цель состоит не в том, чтобы граждан объявить преступниками: это путь очевидно тупиковый. Необходимо формировать новую культуру потребления интеллектуальных продуктов. Надо информировать, консультировать, предупреждать, указывать на недостатки. Важно установить позитивный контакт с пользователями программного обеспечения. В этом должны быть заинтересованы и государство, и производители программного обеспечения. Практика, при которой представители правоохранительных органов приходят в организацию не для того, чтобы предупредить правонарушения в области авторских и смежных прав и в случае выявления таковых способствовать их устранению, а исключительно с целью обнаружить нарушения и воспрепятствовать деятельности предприятия, этому отнюдь не способствует.